Concluyó la pasada semana el periodo de consulta del Proyecto de Circular sobre publicidad de los productos y servicios de inversión presentado por la CNMV en desarrollo de la Orden EHA/1717/2010 de 11 de junio; por su parte, el Banco de España aprobó el pasado mes de julio su Circular 4/2020 de 26 de junio sobre publicidad y servicios bancarios. Las principales novedades incorporadas por ambos textos, que mantienen una misma estructura, son las siguientes:

• Se revisa el concepto de actividad publicitaria, recogiendo, de modo exhaustivo, los medios a través de los que esta puede dirigirse, actualizándolo a la realidad tecnológica (incluyendo medios móviles o, como en el caso del Banco de España, los códigos QR), llegando la Circular del Banco de España a incluir en su Anexo un régimen específico para publicidad en medios digitales y redes sociales.

• El Banco de España incluye como sujeto obligado a las entidades de dinero electrónico, prestamistas e intermediarios de crédito inmobiliario, y el proyecto de la CNMV incluye a los depósitos estructurados y a las Plataformas de Financiación Participativa (así como cualquier otro sujeto que esté supervisado por la Comisión).

• Ambas Circulares profundizan en la posibilidad de adherirse voluntariamente a sistemas de autorregulación publicitaria que hagan suyos los principios contenidos por ambos textos normativos.

Ambos supervisores plantean un texto normativo que pivota en torno a dos pilares: una proyección preventiva, enfocada en los requisitos de control interno (a la que se dedican los capítulos II de ambas iniciativas) y una proyección correctiva bajo la supervisión de Banco de España y CNMV, respectivamente (tratada en los sendos capítulos III).

El primero de los enfoques, el preventivo, se centra en elaborar una publicidad acorde a la naturaleza y a la complejidad de los productos y de los servicios que se oferten, así como del medio que se utilice para ello. En ambas Circulares se exige la creación de una política de comunicación comercial (Norma 6), exigencia ya prevista en sus regímenes anteriores pero que ahora cuenta con un detalle mayor al requerirse que esta recoja una descripción de la actividad publicitaria desarrollada, las áreas de la entidad competentes para su revisión y los procedimientos y controles internos existentes de cara a garantizar el cumplimiento con lo establecido por las respectivas Circulares.

Respecto a este último requisito, el de disponer de procedimientos de control interno suficientes, ambas Circulares detallan que ello debe en todo caso garantizar: (i) que el contenido de las campañas se ajusta a la Circular aplicable y al colectivo al que se dirijan, (ii) que las áreas responsables conocen la política de comunicación aprobada y que estas revisan las piezas publicitarias, (iii) mantener un registro interno actualizado, (iv) llevar a cabo un control y seguimiento del desempeño de sus proveedores de servicios en ámbitos publicitarios y (v) garantizar el cese o rectificación de las piezas publicitarias cuando el regulador lo requiera. Adicionalmente, el proyecto de Circular de la CNMV prevé que estos controles deban asegurar que no se contrate a proveedores de servicios de publicidad que estuviesen simultáneamente realizando actividades de comercialización de servicios de inversión o captación de clientes.

En lo referido al registro de publicidad ya señalado, este habrá de estar disponible para el regulador competente, y en él deberá figurar la documentación relativa a todas las campañas publicitarias promovidas por la entidad. En este sentido, deben indicarse los datos generales de la campaña (espacios de difusión, duración, etc.) los intermediaros participantes (agencias, distribuidores, etc.) y un ejemplar de cada una de las piezas publicitarias con distinto mensaje. Del mismo modo, debe conservarse toda información relativa a los mecanismos de control antes señalados que regían sobre la campaña. A estos efectos, el Banco de España concede en su Circular un plazo transitorio de seis meses para la adopción del registro, frente a los tres meses que la Circular de la CNMV fija para la adopción de todas sus estipulaciones.

Además, ambas Circulares establecen un régimen voluntario de adhesión a sistemas de autorregulación publicitaria lo cual no exime a la entidad de disponer de los controles arriba señalados, pero sí creará una presunción de que estos controles existen cuando el Código de Conducta haga propios los principios de la Circular. Los partícipes de uno de estos sistemas deben obtener de este un informe positivo previo de todas las piezas publicitarias, para el cual deberán remitir toda la información que se les exija a tal efecto.

Según el listado del Banco de España, buena parte de las entidades bancarias de nuestro país se hallan adheridas a sistemas de autorregulación, existiendo, por ejemplo, un Código de Conducta sectorial para las entidades de fundraising  suscrito con la Asociación para la Autorregulación de la Comunicación Comercial. Estos sistemas pueden ser un instrumento valioso tanto para entidades como para los destinatarios del mensaje publicitario (como han reconocido asociaciones de consumidores), facilitando y simplificando el cumplimiento de la normativa y ofreciendo una salvaguarda adicional para el consumidor; en tanto que los códigos de conductas han de complementar y no sustituir la regulación estatal.

En lo relativo a la función correctiva del regulador, el Capítulo III de ambas Circulares diseña la función supervisora y correctiva de la CNMV y el Banco de España, respectivamente, en materia de publicidad, en concreto, la potestad de estas para ordenar el cese de una práctica publicitaria concreta o su rectificación.

En ese sentido, las Circulares habilitan al regulador correspondiente para que solicite a las entidades obligadas la información específica de las campañas que considere necesaria de cara a valorar la sujeción de esta a la normativa. En su caso, los supervisores pueden requerir el cese o rectificación de la campaña, existiendo la posibilidad de acudir al sistema de autorregulación, en el caso de que el obligado estuviese adscrito a este y hubiese recibido un informe positivo para la campaña bajo investigación; de modo que el sistema aclare bajo qué criterios avaló la pieza publicitaria.

Por último, ambas Circulares incluyen sendos Anexos en los que estudian de modo más pormenorizado los requisitos que la publicidad de servicios bancarios y de inversión, respectivamente, debe incluir, tanto desde un punto de vista formal (tamaño de letra, etc.) como material (como debe figurar la información secundaria, o sobre el modo en el que debe figurar el coste o rentabilidad de un producto); requisitos todos ellos para que tanto la publicidad se mantenga clara, equilibrada, objetiva y no engañosa.