A través de la Diligencia Debida en materia de Derechos Humanos y Sostenibilidad, las empresas han de tomar las medidas necesarias para identificar, prevenir y mitigar las posibles consecuencias adversas de sus actividades a lo largo de toda su cadena de valor. Instrumentos como los Principios Rectores de las Naciones Unidas o las Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales recogen guías de actuación. Sin embargo, por sí solos, estos no son sino orientaciones no vinculantes; accidentes de dimensiones enormes como el de Rana Plaza en 2013 no son sino recordatorios de daños menos sonados que ocurren en el día a día de la actividad empresarial. Ya son muchas las voces, tanto de la sociedad civil como de instituciones nacionales, regionales e internacionales que afirman la necesidad de establecer legislación vinculante en la materia.
El pasado 23 de febrero la Comisión Europea presentó una propuesta de Directiva sobre la Diligencia Debida de las empresas en materia de sostenibilidad. Pero la propuesta tiene ahora que pasar al Parlamento y al Consejo para sus respectivas lecturas, aprobarse, y transcurrir el plazo de dos años del que disponen los Estados Miembros para su transposición. Es por ello que España, al igual que algunos de sus compañeros europeos (Francia, Países Bajos, Alemania y Noruega ya han aprobado leyes sobre la obligatoriedad de diligencia debida en sus empresas, y otros se hallan en proceso) quiere anteponerse a la misma, y ha presentado un Anteproyecto de Ley de Protección de los Derechos Humanos, de la Sostenibilidad y de la Diligencia Debida en las Actividades Empresariales Transnacionales, cuya fase de Consulta Pública terminó el día 3 de marzo. La Plataforma por Empresas Vinculantes trabaja en torno a la adopción y el contenido de dicha Ley.
En cuanto a la Propuesta Europea, esta abarca a Empresas a partir de 250 empleados y un volumen de negocios neto de 40 millones, tanto europeas como de países terceros con actividades en la UE; las pymes no entrarían dentro de su ámbito de aplicación. Se exige que las empresas a las que se dirige integren la diligencia debida (identificación, prevención, mitigación) en sus estrategias, que han de ser implementadas, supervisadas, y comunicadas públicamente.
El Anteproyecto de Ley Española se constituye en líneas similares. Se prevé la obligatoriedad de que las empresas transnacionales españolas implementen, a lo largo de toda su cadena, mecanismos de diligencia debida, teniendo en cuenta el evitar prácticas de competencia desleal, la regulación de un sistema de infracciones por incumplimiento de los mecanismos establecidos, el acceso a la justicia y la reclamación efectiva para personas afectadas por dichas operaciones, así como la garantía de información a toda persona afectada por su actividad y el nombramiento de una autoridad pública e independiente para el seguimiento de la norma. Todo ello garantizará la implementación de los ODS y la Agenda 2030.
Para valorar el contenido que han de tener la norma española y la Directiva, conviene acudir tanto a lo establecido en los principales documentos internacionales como a lo que ha ocurrido con las ya aprobadas normas en esta materia en países vecinos. Teniendo esto en cuenta, un elemento clave en la efectividad de la nueva Ley será su ámbito de alcance. Mientras que la Ley Francesa adoptada en 2017 se dirige a empresas con más de 5,000 empleados a nivel nacional y 10,000 a nivel internacional, su análoga alemana cubre a empresas con más de 3,000 (que se reducirá a 1,000 en 2024). Ello hace que empresas más pequeñas que pueden ser susceptibles de violaciones en materia ambiental y de derechos humanos queden excluidas; en el caso de España, el Anteproyecto de Ley abarca sólo a empresas transnacionales. Es por ello que entre las alegaciones principales realizadas desde Gabeiras y Asociados está la ampliación del ámbito de alcance a empresas que operen en territorio nacional.
Otro problema que se ha criticado de la Ley francesa es que establece una obligación de medios más que de resultados. Es decir, que a podría darse el caso de que ocurran daños resultado de la actividad de la empresa o sus filiales, pero si no se pudiese demostrar que el Plan de Vigilancia de la empresa en cuestión es defectuoso o inexistente, no podrían perseguirse. Es por ello importante que la nueva Ley española imponga sanciones tanto para la falta de elaboración de Planes de Diligencia Debida como para su efectiva implementación, así como los daños que puedan surgir de la actividad empresarial.
Por otra parte, habrán de establecerse obligaciones específicas y detalladas, en consonancia con los Principios Rectores de las NNUU. Es vital que la Ley establezca un sistema de sanciones proporcional y efectivo que tenga un carácter verdaderamente disuasorio para las empresas que incumplan sus obligaciones, así como contemple un acceso a la justicia efectivo para las personas afectadas, que han de poder exigir responsabilidad civil a la empresa causante del daño. En especial, los Planes de Diligencia Debida deberán contener la aplicación de mecanismos que aseguren un consentimiento libre, previo e informado de las personas afectadas por los proyectos, en especial los grupos más vulnerables y los grupos indígenas, tal y como figura, entre otros, en la Declaración de los Derechos de los Pueblos Indígenas o como incorporan los Principios de Ecuador.
Es igualmente importante que, tanto la Ley como la Directiva, incorpore tanto la proporcionalidad en todas sus vertientes como una perspectiva de género en toda su elaboración y aplicación, pues las mujeres sufren de manera más intensa distintas violaciones de derechos humanos y daños ambientales. Otras alegaciones presentadas desde Gabeiras y Asociados han sido la necesidad de acompañar la parte sancionadora de la futura Ley de una parte de incentivos, en especial para las ya existentes empresas con un modelo de negocio asociado a un impacto social y ambiental positivo, en cuyo reconocimiento legal trabajan actualmente B Lab Spain y Gabeiras & Asociados.
